La Fiscalía Nacional Económica FNE tiene la misión en esencia de revisar y realizar los alegatos en las cortes correspondientes en aquellos casos que pudieran estar lesionando la libre competencia. Para esto al igual que en el Antitrust en los Estados Unidos de América, en Chile se han tipificado algunos delitos económicos tratando de reflejar los conceptos teóricos que se han desarrollado en economía respecto al libre mercado y algunas tipificaciones de cómo algunos Agentes económicos podrían estar tomando posiciones abusivas cuando y solo cuando existen fricciones que generan limitantes que impiden el adecuado funcionamiento de los mercados.
En otras palabras hay restricciones legales, políticas o de operación que alterando el funcionamiento del libre mercado generan oportunidades de negocios con rentas extra – normales que generan incentivos para algunos de los participantes a ejercer acciones que en efecto lesionarían la libre competencia y el bienestar social. Este es el caso de los monopolios naturales, de las economías cerradas al resto del mundo o aquellos casos en donde la concentración a nivel mundial (incluso en economías abiertas al mundo) podría desmedrar el bienestar social en términos de asignación de recursos.
Quizás si la noción del principio de subsidiariedad del estado nos pueda ayudar en algo, en el se postula que el estado sólo actuara cuando las personas no sean capaces de resolver sus problemas por ellas mismas o a través de las organizaciones intermedias que sean creadas en la sociedad para estos efectos.
Así , la Fiscalía Nacional Económica debiera tener tres tareas importantes en el objetivo de preservar desde el punto de vista legal la libre competencia.
1) Aplicar la ley en aquellos casos en que se presume hay lesiones a la libre competencia
2) Velar porque realmente hayan argumentos económicos sólidos que sustentan los alegatos
3) Aplicar criteriosamente el principio de subsidiariedad del estado.
En Diciembre del 2011 la Fiscalia Nacional Económica (FNE) en virtud del mandato de aplicar la ley en materia de delitos económicos ha iniciado acciones legales en contra de los productores de pollo por colusión (en una economía abierta al mundo y a precios dados) y también en contra de los distribuidores de consumo final, esto es las cadenas de supermercados argumentando que habrían indicios de el ejercicio de acciones en las líneas de productos de carnes y productos de limpieza.
La acciones tomadas por la FNE en conjunto con Carabineros de Chile es la de incautar en las oficinas de un grupo de supermercados, computadores e información que manejarían algunos ejecutivos a nivel de subgerencia y que la FNE presume o tendría antecedentes que podrían ser materia de prueba para incorporar esta vez a los supermercados en materia de colusión.
En materia económica claramente uno puede ver que ni los productores de pollo ni tampoco las cadenas de supermercados son capaces de ejercer colusión con resultados económicos en términos de elevar los precios y ni siquiera en términos de restringir las cantidades de productos socialmente demandadas, esto porque nuestro país es una economía abierta al resto del mundo y se puede importar libremente las cantidades de producto que se desee y también porque las restricciones fitosanitarias sólo son restricciones y por lo tanto nada impide que productores eficientes en el mundo puedan cumplir con tales requerimientos a petición de importadores chilenos.
Un caso claro es el de Chile en materias de exportaciones de berries, arandanos y también en productos del mar en donde los países que importan productos chilenos fiscalizan que los exportadores cumplan con todas las normas fitosanitarias que se exigen en sus países de origen.
Esto es importante porque ello incluso ha generado profundos cambios en la forma de trabajo de las empresas tanto del rubro pesquero como del rubro agrícola. A modo de ejemplo en algunos predios agrícolas que están certificados para la exportación de arándanos no se pueden tener perros o caballos, los productos pesticidas deben ser manipulados de acuerdo a ciertas prescripciones y también la manipulación de la fruta debe ser de una determinada manera para preservar la calidad de la fruta. Igualmente en la manipulación de pescados, mariscos y muy en especial en la industria del salmón hay normas tremendamente prolijas que están orientadas a cumplir con las normas fitosanitarias en los países de destino de estas exportaciones.
De igual manera nada impide en esta industria el ingreso de nuevos competidores que bien podrían ser importadores mayoristas que desarrollan proveedores en otros países y que tienen ventajas comparativas en los productos señalados con estructuras de costos similares o incluso menores que las de los productores locales.
Así , nuevamente el precio en el mercado de las carnes o de los productos de limpieza quedan limitados al precio internacional y a los costos de transporte de manera tal que si los productores nacionales incluso coludidos con los supermercados hicieran sendos acuerdos, estos no tendrían ningún efecto a menos que hubieran acuerdos criminales para impedir el ingreso de nuevos entrantes aunque este no es el caso y si así fuera ello sería materia penal y no de la FNE.
En ese caso habrían lesiones entre privados como la competencia en el mercado del alcohol durante la prohibición en Estados Unidos en donde las continuas peleas entre bandas traficantes llevo a la eliminación de más de un competidor y potenciales entrantes. Sin embargo estos son casos criminales que escapan al normal funcionamiento del mercado y por eso son perseguidos por la ley en materias penales en juicios de índole distinta a los objetivos para los que fue creada la FNE.
La entrada de la fiscalía económica con carabineros para la incautación de información en un mercado que claramente tiene maneras de resolver cualquier acuerdo de colusión dejándolos sin efecto, hace que la FNE esté en el límite de una conducta abusiva que lejos de promover la libre competencia impone trabas a los mercados haciendo de Chile un país en donde ninguna empresa podría trabajar en paz en el marco que el mismo país ha definido como uno que protege las libertades civiles y económicas de las personas.
En algunos programas de televisión como Tolerancia Cero, los entrevistadores preguntan al ministro de economía ¿Pero porque cuando definieron todo esto no pensaron en el abuso? Y la respuesta esperada que nunca llego es que ahí está, la apertura al comercio internacional garantiza que si los pollos suben de precio por sobre el costo del producto mas los costos de transporte entonces hay incentivos para importar pollo y ganar la diferencia por sobre los costos. Esto no sólo genera incentivos a los distribuidores para importar sino también incentivos a nuevos entrantes que bien podrían ser importadores de otros rubros que pudieran desarrollar proveedores en el extranjero.
Así, aunque hubiera un acuerdo firmados, timbrado y con sello ante notario siempre podríamos decir que tal acuerdo será inefectivo.
El extremo celo de la FNE y su comportamiento abusivo en contra del mercado solo hace ver que no hay conceptos económicos detrás del tema sino básicamente la aplicación descriteriada de la ley y aún mas se habla de no “demonizar” a los perseguidos toda vez que aún no hay fundamento para procesar a los culpables.
Lo que nos está diciendo la FNE es que está dispuesta a invadir el ámbito privado y en especial la libertad de las personas sin más fundamento que una sospecha de carácter legal, pero que no nos adelantemos en el enjuiciamiento de los hechores (no demonizar) porque aún no se concretan las pruebas para seguir en un juicio legal en donde los argumentos económicos parecen no tener ninguna importancia.
Esto hace que sea necesario reconsiderar el rol de la FNE a la luz del principio de subsidiariedad del estado puesto que como ya se ha dicho la apertura al comercio internacional garantiza que las personas pueden resolver sus problemas “libremente” a través de ellas mismas o la creación de sociedades intermedias y que el normal funcionamiento de los mercados genera incentivos vía precios para que hayan nuevos entrantes al mercado.
Esto es necesario para entender que la FNE hace un mal papel en la defensa del libre mercado sembrando el terror entre las empresas encargadas de proveer de bienes y servicios al país. Tampoco hace bien en términos de inversión extranjera puesto que el extremo celo y la falta de criterio económico podrían generar desincentivos a muchas empresas para iniciar actividades en Chile.
Por último cabe recordar que si hubiera colusión a nivel de productores y que al recortar las cantidades producidas esto genera aumentos de precios sustentables en el tiempo, los distribuidores e incluso nuevos entrantes tendrían fuertes incentivos en buscar proveedores internacionales con bajas estructuras de costos y sencillamente cortar de raíz la producción nacional e importar todo el pollo que se consume en Chile.
Si así fuera, incluso los productores de pollo habrían dejado de producir en el país y entrarían en el negocio de importación de pollos que bien conocen para aprovechar la diferencia entre el precio de venta y los más bajos costos de los proveedores externos, sin embargo ello no ocurre y por lo tanto debe ser que el precio del pollo es a su costo mas los costos de transporte o de otra manera la situación actual sería que no existirían productores de pollos en Chile.
Todo lo anterior indica que el mercado del pollo está funcionando competitivamente y que no hay ninguna razón para pensar en lesiones a la competitividad en estos mercados y por lo tanto la FNE debiera ser cauta en los procedimientos que inicia toda vez que invade la privacidad de las empresas y de las personas violando así las libertades civiles del sector privado del país, especialmente cuando estamos en un estado de derecho y en un gobierno de derecha que promueve principios que sustentan una economía social de libre mercado y en donde la delgada línea entre la acción del gobierno y de los privados debiera estar regida por el principio de subsidiariedad del estado contemplado en la Constitución de 1980, en donde si se pensó en el respeto a las personas y a sus libertades civiles en un ordenamiento económico que contempla una FNE que opera ahí en donde con certeza hay lesiones a la libre competencia.
Finalmente, hay que tener presente que claramente este ha sido el peor caso para exigir penas de presidio a los participantes de una supuesta colusión (no hay elementos para pensar que la hay) y entrar en peleas políticas que reportan dividendos políticos espectaculares pero que en nada benefician al país. La definición de las penas y sus equilibrios de acuerdo a los diferentes tipos de delitos tipificados deben ser definidos en un marco jurídico que es ajeno a la contingencia y que por el contrario requiere de un análisis definitivo y de largo plazo para estipular claramente las expectativas de los costos que involucra para el infractor, no el acto de colusión sino los efectos en términos de perdidas sociales cuando este pueda ser realmente efectivo.
La colusión entre participantes en el mercado es indeseable porque restringe las cantidades que la sociedad consumiría óptimamente de acuerdo a los precios que despeja la oferta y demanda en condiciones de competencia perfecta y genera pérdidas para la sociedad que nadie captura porque se deja de consumir producto que tiene más valor para los consumidores que su costo. La apertura del comercio internacional garantiza que siempre existirá la alternativa de comprar a precio internacional y que los productores locales jamás podrían elevar los precios por sobre este.
No Vertical Control 
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